Агия Загребельская: Бизнесмен, который захочет вложить деньги в строительство дорог, не сможет зайти на рынок

Сооснователь образовательного проекта Лига антитраста рассказывает MINTRANS об опасности создания картеля в сфере дорожного строительства

В конце 2019 года Укравтодор активно заговорил о том, что необходимо принять новую типовую тендерную документацию, которая сократит количество жалоб от «тендерных троллей» и ограничит возможности формирования областными службами автодорог тендеров под конкретных заказчиков. Казалось бы, хорошая инициатива, но участники рынка столкнулись с проблемой: документ разрабатывается в закрытом режиме и не выносится на обсуждение.

Всеукраинская дорожная ассоциация и Лига антитраста нашли возможность ознакомиться с несколькими редакциями проекта документа, и остались недовольны. После круглого стола представителей дорожного бизнеса Укравтодор все-таки опубликовал проект методических рекомендаций для обсуждения. MINTRANS вызвал на разговор сооснователя Лиги антитраста Агию Загребельскую, чтобы выяснить, чего опасается бизнес в случае принятия документа.

Вы уже успели прочитать и проанализировать документ. В нем что-то поменялось по сравнению с той редакцией, которую вы видели до публикации?

Существенно ничего не поменялось. Поменяли местами какие-то слова и разделы, но конфликтные пункты все остались. Новых возражений с нашей стороны также не возникло.

Какие основные проблемы?

Ключевые аспекты – это опыт компаний-участников и документы, дающие возможность ручного управления для заказчика.

В чем проблема с опытом?

Новая методология, если ее примут, не дает подрядчикам возможности развиваться от работ на дорогах местного значения до дорог государственного значения. В рекомендациях не предусмотрено ни одного механизма для такого лифта. Это означает, что подрядчики, которые работают на дорогах местного значения, всю жизнь смогут работать только на этих дорогах. Более того, те участники, которые захотят выйти на рынок, не смогут этого сделать, потому что не смогут предъявить опыт работы и аналогичный контракт. Это касается всех дорог, включая средний текущий ремонт на дорогах местного значения.

Во время презентации Укравтодора «Дороги UA 2020» владелец компании DCH заявил о намерении участвовать в дорожном строительстве. А теперь получается, что Александр Ярославский не сможет начать этот бизнес?

Согласно новой методологии – нет, потому что у него отсутствует опыт строительства дорог.

Вообще, существует несколько вариантов ограничить число подрядчиков. Если участник тендера не имеет опыта именно в работах конкретных типов и категорий, он не сможет участвовать в тендере. Первый такой ограничитель – это вид дороги (государственного значения или местного). Второй – категорийность дороги (первая, вторая, третья категория). Третий – вид работ, которые выполнялись в прошлом. В методологии в один блок собраны строительство, реконструкция и капитальный ремонт, в другой – текущие средние ремонты.

Есть также отсечение по объемам: подрядчик должен иметь аналогичный договор в объеме 100% от закупаемых ключевых работ. При этом такие аналогичные договора должны быть выполнены минисус на 85%.

Лифтов для развития подрядчиков нет потому, что если он захочет принимать участие в тендере на строительство, реконструкцию или капитальный ремонт дороги государственного значения, то должен иметь 100% опыта в объемах ключевых работ, которые закупаются. И этот опыт должен быть именно на работах по строительству, капремонту или реконструкции дорог госзначения и именно первой-третьей категории.

Вопрос еще в том, что виды работ могут быть одинаковыми для разных видов дорог. Нет разницы, сыплешь ты щебневую смесь на дороге государственного значения или на местной. Но методология не даст возможности участвовать в тендере, потому что посчитает опыт несоответствующим требованиям.

Рынок не возражает, что вопрос опыта нужно урегулировать. Действительно, нельзя поставить на строительство дороги государственного значения подрядчика, у которого нет опыта, ведь речь идет о жизни и безопасности людей. Но должна быть возможность перехода компаний с одного уровня на другой.

Когда руководитель Укравтодора говорит, что они взяли мировой опыт и разбили на несколько вертикалей, и для работы на высшей категории ты должен иметь некоторый опыт – это абсолютно правильно. Но в мировой практике предусмотрены и лифты, которые двигаются между этими вертикалями. В разных странах этот механизм может работать по-разному, но общая логика в том, что если ты хочешь принимать участие в строительстве, реконструкции или капитальном ремонте дорог государственного значения, ты можешь иметь опыт на других дорогах, но он должен быть большим по объемам, чем предусмотренный.

Насколько я понимаю, Укравтодор объясняет свои действия тем, что хочет выполнить работы максимально быстро.

Укравтодор оказался в непростой политической ситуации, когда от него требуют быстро отремонтировать и построить большое количество объектов. Но чиновник должен рассчитывать свои действия на несколько лет вперед и понимать, что поставив сейчас непреодолимый барьер для выхода на рынок подрядчикам, он разбивает большой рынок строительства и ремонта дорог на несколько рынков и консервирует их.

На рынках будет присутствовать ограниченное количество компаний, которые на момент принятия этой методологии уже имели необходимый опыт и только они смогут принимать участие в закупках.

Что будет происходить с другими компаниями? Бизнесмен, который захочет вложить деньги в строительство дорог, не сможет зайти на рынок. При этом компании, которые будут иметь доступ рынку капитального ремонта дорог госзначения, смогут выходить и на другие – участвовать в тендерах на ремонт местных дорог или средний ремонт. А в обратном порядке этого происходить не будет. Это значит, что такие компании на низших рынках будут находиться не в равных условиях с остальными. У них будет больше капитализация и количество заказов, и за счет объема они смогут, например, снижать цену.

Ограниченное количество компаний смогут договориться между собой. Конечно, они могут конкурировать, но конкуренция будет означать снижение маржинальности, выход конфликтов в публичное пространство, вмешательство государства. Легче договориться и разделить между собой контракты, что повысит маржинальность и уменьшит количество их проблем. Тем более что у них есть для этого очень удобная площадка – все самые большие подрядчики являются членами одной ассоциации.

Для бизнеса нормально стремиться зарабатывать больше, и он будет это делать, пока государство не начнет бить по рукам и говорить, куда лезть нельзя.

Получается, новые подрядчики смогут заходить только на местные дороги?

Дело в том, что не смогут и на местные. В рекомендациях прописано, что при закупке услуг среднего ремонта дорог местного значения также необходимо предоставить договор, подтверждающий, что вы имеете 100% опыта ключевых работ и 85% из них проплачены на дорогах местного значения. Это значит, что новые подрядчики не смогут зайти ни на один из рынков. Рынок законсервируется.

Самое худшее, что может быть – это непреодолимый барьер выхода на рынок, потому что участникам картеля больше всего мешают именно новые участники. Если же государство устанавливает непреодолимые барьеры, то создает для участников картеля безопасную зону.

А что в рекомендациях прописано насчет иностранных компаний-подрядчиков? Они смогут заходить на рынок?

Здесь вопрос спорный. С одной стороны, требуется отзыв от заказчика, определение которого есть в законе о публичных закупках. А в законе есть определение только украинского заказчика. Если смотреть на методологию с такой точки зрения, то иностранная компания не сможет зайти.

В методологии есть нечетко сформулированная норма, что заказчики смогут для иностранных компаний устанавливать квалификационные критерии в соответствии с особенностями украинского законодательства. Но что это за особенности и будут ли заказчики это делать?

Если службы автомобильных дорог (САД) областей просто перепишут методологию, то иностранным компаниям нужно будет сначала обжаловать тендер в Антимонопольном комитете и доказать, что в их странах по-другому называется заказчик или не составляют акты КБ-2в, КБ-3. И только потом они, возможно, получат шанс участвовать в тендере.

Но если по иностранным компаниям есть хотя бы ссылка на то, что заказчик может устанавливать другие требования, то у украинских компаний, которые приобретали опыт на иностранных рынках, шансов нет. Такие подрядчики не смогут предъявить свой заграничный опыт строительства, потому что у них нет актов КБ-2в, КБ-3 или отзыва от заказчика, так как что контрагент по договору за границей называется по-другому.

Насколько я понимаю, то проблема 85% выполненного договора в том, что именно заказчик не до конца финансирует проекты?

Да, заказчик может перестать финансировать дорогу в любое время. В принципе, непонятно, зачем этот критерий необходим. Ведь объем выполненных работ, если договор не разорвали по вине подрядчика, не имеет значения.

В мировой практике требование опыта также существует, ведь действительно нельзя допускать на серьезные объекты компании без опыта. Но при этом каждая страна для каждого отдельного объекта может применять отдельные нормы и критерии. Я не знаю такой страны, в которой существовал бы нормативно-правовой акт, определяющий единые нормы для всех подрядчиков. Заказчики принимают решение в зависимости от ситуации и объекта.

При этом основное правило, которого придерживаются иностранцы – не должно быть непреодолимых барьеров. В любом случае компания должна иметь возможность роста, потому что именно эта возможность мотивирует предпринимателя вести себя на рынке добросовестно.

Вы упомянули о документах в методологии, которые дадут возможность ручного управления для заказчика. Что это за документы?

Согласно новым рекомендациям, необходимо будет предоставлять письма-подтверждения от арендодателя, который дает подрядчику технику или производственную базу. То есть, вы получили, например, в аренду имущество и подписали с арендодателем договор. Арендодатель передал вам имущество по акту приема–передачи. Соответственно, у вас есть на руках договор и акт, которые являются юридически значимыми документами. Вам же, для того чтобы принять участие в тендере, нужно каждый раз идти к арендодателю и получать от него письмо–подтверждение со ссылкой либо на процедуру, либо на идентификатор закупки. Но если собственник передал вам право на пользование, подписал необходимые документы и никак не ограничил вас договором, то какая ему разница, где вы будете использовать его технику? Соответственно, зачем нужен этот документ?

Говорят, участники могут предоставлять поддельные договора. Но, извините, точно так же можно подделать и письмо–подтверждение. И это сделать гораздо проще, потому что письмо не имеет правового статуса, а за поддельный договор предусмотрена ответственность.

Еще один документ, позволяющий ручное управление – это отзыв от заказчика, который должен датироваться не раньше даты публикации тендера. Проблема в том, что областная САД может объявить тендер и будет прекрасно понимать, кто и на какие закупки придет в зависимости от того, кто побежит получать отзыв. А это значит, что в случае заинтересованности, САД могут или затянуть с выдачей отзыва для неугодных участников, или банально сделать в нем ошибку.

Тем более что законодательством никак не прописаны сроки, в которые заказчик должен дать такой отзыв, и отсутствует ответственность за невыдачу. Подрядчики в таком случае оказываются в абсолютной зависимости от доброй воли заказчика.

В Укравтодоре говорят, что методология имеет рекомендательный характер и необязательна к выполнению.

Руководитель САД, который увидит приказ, утвержденный Министерством экономики, подписанный его руководителем и юстированный в Минюсте будет бояться не выполнить его. Укравтодор должен понимать свою ответственность в этом случае. Они не просто принимают распорядительный акт, но документ, который существенно повлияет на структуру и концентрацию рынка.

Когда руководитель Укравтодора говорит, что рынок недоволен новыми нормами, потому что бизнес не любит, когда его регулируют, то он абсолютно прав. Но не бывает такой ситуации, когда лидеры рынка довольны правилами, а средний и малый бизнес бьет в набат и говорит, что это дискриминация.

Что вы предлагаете изменить в методических рекомендациях?

Я бы разбила все наши предложения на три группы. В первом блоке мы советуем минимизировать количество бумаг, которые должен подготовить участник. Объем, предусмотренный методологией, слишком большой. Часто один факт нужно подтвердить несколькими документами. Например, аттестацию асфальтобетонного завода нужно подтвердить аттестатом и договором, который заключался, чтобы провести эту аттестацию. Мы не понимаем, зачем нужны предварительные договоры, если уже выдан аттестат?

Сейчас участник должен подать на участие в тендере около сотни документов. Если наше предложение примут во внимание, количество бумаг можно будет сократить в два-три раза.

Второй блок касается опыта, и мы настаиваем, что нужно ввести лифт для развития участников. Мы не предлагаем конкретный механизм этого лифта и оставляем его на усмотрение Укравтодора. Главное, чтобы участник мог расти и переходить с одного рынка на другой. Мы предлагаем, чтобы опыт, который подрядчик получает на местных дорогах, был учтен как опыт при подаче заявки на дороги государственного значения. А опыт, который участник получает на ремонте, он мог использовать во время реконструкции или капремонта. Да, соотношение может быть не один к одному, но возможность должна быть.

Мы предлагаем полностью убрать требование касательно 85% выполненного договора и сократить требование о 100% опыте по ключевым работам до 50%. Нужно понимать, что долгое время дороги в Украине практически не строились и учитывать это.

Касательно участия иностранных компаний или украинских, которые имеют заграничный опыт, мы не советуем императивно прописывать акты КБ-2в, КБ-3 или отзыв заказчика. Если уже отзыв необходим, то нужно указывать, что это отзыв не «заказчика», а контрагента по договору. Это также даст возможность дать отзыв компаниям, которые были на субподряде. Ведь по методическим рекомендациям опыт на субподряде на сегодня тоже не учитывается.

Еще мы будем предлагать запретить брать на субподряд компанию, которая была конкурентом подрядчика на данном аукционе. Это нормальная практика в мире, которая помогает избежать сговоров. Также нет ни одной нормы, регулирующей процент субподряда. Это означает, что можно выиграть подряд и взять субподрядчика на 95% работ. Нет и никаких требований к субподрядчику, это тоже ненормально, и мы будем об этом писать в предложениях.

Третий блок касается возможности ручного управления: это отзывы от заказчика или письма-подтверждения от арендодателя. Мы предлагаем убрать эти документы. Если же Укравтодор очень хочет письмо–подтверждение, то из него хотя бы нужно убрать ссылки на процедуры. Это нужно для того, чтобы в этом письме участник не раскрывал перед контрагентом по договору свои коммерческие планы. Ведь логика системы ProZorro была как раз в том, чтобы никто не видел и не понимал, кто подается на тендер.

Мы считаем, что глобально нужно начинать не с рекомендаций по опыту или каких-либо других, а с правильного приема дорожных работ. Компании, которые некачественно отремонтировали или недоделали работу, должны нести за это ответственность, как и должностное лицо, которое приняло эти работы без замечаний. Поймите, ни количество техники, ни количество работников не определяет качество работы подрядчика.

Нужно, чтобы был сформирован документ, который подтверждает, что работы выполнены качественно. Именно на его основании можно делать вывод о работе подрядчика. При этом мы предлагаем выкладывать такой документ в открытый доступ, чтобы заказчик мог смотреть его при необходимости.

Насчет денежной гарантии, мы будем предлагать расширить возможность для подрядчиков вносить такую гарантию не только деньгами, но и под залог техники и ипотекой.

Когда вы должны подать все предложения и возражения к документу? Сколько вам дали времени на анализ?

Нам дали возможность сформировать все предложения до 10 марта. Мы хотели начать читать документ раньше и даже отправляли запрос в Укравтодор от Совета защиты потребителей. 21 декабря получили ответ с подписью Кубракова, где нам предложили прочитать методические рекомендации уже после их утверждения. Мы начали доносить информацию до людей и нас пригласили на круглый стол от Всеукраинской дорожной ассоциации. И именно в это время Укравтодор запланировал свое событие с похожим названием и там, наконец, показали документ.